L’uso improprio e antidemocratico del concetto di legalità

10 Ago, 2016 Fonte: - Fabio Anibaldi, Rapporto sui Diritti Globali 2013

Intervista a Livio Pepino, già Segretario di Magistratura Democratica e membro del CSM, a cura di Fabio Anibaldi (dal Rapporto sui Diritti Globali 2013)

Forti con i deboli è il titolo dell’ultimo libro di Livio Pepino, edito da Rizzoli. Pepino, ex membro del Consiglio Superiore della Magistratura, ha lasciato la magistratura nel 2010, dopo quarant’anni di servizio, non senza criticare la deriva astrattamente legalitaria che ne ha colpito anche le realtà più innovative, come quella Magistratura Democratica di cui è stato a lungo segretario e presidente.

La riflessione parte in fondo dalla domanda posta per la prima volta da Platone nella Repubblica, là dove inscena il dialogo tra Socrate e Trasimaco sulla giustizia. Nell’Atene del IV secolo, non si crede già più alla verità del mito, quella secondo cui la legge sarebbe un dono degli dei agli uomini affinché si affranchino dal “diritto naturale”, fondato sulla sola forza. Il filosofo vuole vederci chiaro: chi decide cos’è giusto? E se a decidere non è il più saggio ma il più forte, la giustizia non finisce per essere la maschera dietro a cui i potenti nascondono i loro interessi?

Magistrato pensante, Livio Pepino non si è mai sottratto al tarlo di queste domande. Forte con i deboli descrive così uno scenario allarmante, ma al tempo offre importanti spunti di riflessione a chi crede che la magistratura – e prima ancora la politica – debbano essere poteri democratici, capaci dunque di affermare l’uguaglianza, la dignità e la libertà di ogni essere umano.

Redazione Diritti Globali: Perché hai scritto questo libro?

Livio Pepino: L’dea era di fare non un racconto autobiografico – cosa che ho sempre ritenuto inutile benché oggi molto in voga – ma un’analisi dei problemi con cui mi sono misurato nel corso di quarant’anni di magistratura. Per questo, più che un libro sulla giustizia, tendo a considerarlo un libro sul potere, a partire da una serie di domande che ruotano appunto attorno al rapporto tra la giustizia e il potere politico ed economico. Come l’amministrazione della giustizia s’inserisce nel governo di una società? Che ruolo ha? In che misura è un potere e in che misura un servizio? E che rapporti ha con gli altri poteri?

RDG: Sulla questione del potere torneremo più avanti… Fermiamoci per ora alla giustizia, all’idea che le leggi debbano garantire la vita in comune, prevenendo, correggendo o almeno mitigando gli impulsi alla prevaricazione e alla sopraffazione. Dalla tua analisi emerge che la magistratura in Italia non ha svolto se non per brevi periodi questa funzione e spesso per una connivenza con il potere, di cui porti molti esempi… Non credi anche per un limite culturale, per poca consapevolezza del ruolo intrinsecamente “politico” del magistrato? Condividi questa analisi?

LP: Sostanzialmente sì, anche se credo vada precisata. Bisogna distinguere fra un problema di legislazione e uno di applicazione. Il problema di legislazione rimanda alla natura stessa del sistema legislativo. Nell’ambito di una Costituzione come la nostra, il sistema legislativo ha un senso, in un sistema costituzionale diverso, o in assenza di Costituzione, ne ha ovviamente un altro. Storicamente la legge è stata spesso una fotografia dell’esistente e quindi più che essere veicolo di uguaglianza è stata veicolo di mantenimento dell’assetto sociale. La grande novità della nostra Costituzione, e in particolare dell’articolo 3, è quella di riconoscere l’esistenza della disuguaglianza e d’impegnare gli organi dello Stato, e tra questi anche la magistratura, a rimuovere questi ostacoli all’uguaglianza effettiva. Per cui nel nostro sistema costituzionale possiamo certo dire che la legge deve essere veicolo di uguaglianza, ma nondimeno riconoscere che ciò è avvenuto solo in alcuni periodi. È il caso ad esempio degli anni Settanta – pure ricordati come un decennio soprattutto di tensioni e violenze. Quando vengono approvate leggi che vanno dallo Statuto dei lavoratori all’abolizione degli ospedali psichiatrici, dalla riforma sanitaria al diritto di famiglia, siamo al cospetto di una società che muta nel senso dell’uguaglianza. In altri periodi, ad esempio in questi ultimi anni, siamo invece di fronte a una regressione. L’attacco continuo alla Costituzione da un lato e allo Statuto dei lavoratori dall’altro ne sono gli indicatori più emblematici. La magistratura, e più in generale la giurisdizione, si collocano in questo contesto, sicché quando il quadro legislativo è progressivo, i giudici possono svolgere questa funzione di garanti dell’uguaglianza, viceversa tendono a essere risucchiati nello status quo… Vero è – questo mi pare fosse anche il senso della tua domanda – che oltre il quadro legislativo ci sono i comportamenti e le scelte. Il ruolo del giudice comporta sempre un margine interpretativo, e non solo riguardo le leggi, ma riguardo gli stessi fatti. La giurisdizione è, come dire, l’inquadramento dei fatti nelle fattispecie giuridiche, il che comporta la ricostruzione del fatto. La giurisdizione è questo insieme, non solo interpretazione delle norme. In tutto ciò inevitabilmente la cultura del giudice, la sua dimensione ideale, la sua prospettiva, finiscono per incidere e allora può esserci una tendenza più rivolta alla conservazione dell’esistente o alla sua trasformazione, come indicato dalla Costituzione. Del resto, nel prevedere la soggezione dei giudici soltanto alla legge – anche all’interno dell’ordine giudiziario – e nel prevedere l’assenza di un filtro politico, il progetto costituzionale determina, insieme all’indipendenza, che l’ordine giudiziario sia una proiezione della società, un pezzo della società che rende giustizia, con tutte le contraddizioni e i conflitti presenti nella società. Tra i giudici c’è di tutto, c’è una profonda eterogeneità e diversità di atteggiamenti. E lungi dall’essere un pericolo, come alcuni contestano, questa diversità credo sia proprio una ricchezza, una garanzia di giustizia. In un capitolo del libro, cito come la stessa Corte costituzionale, a distanza di pochi anni, prima dichiari costituzionalmente legittima la norma sul reato di adulterio della donna, qualche anno dopo si pronunci all’opposto…

RDG: Ricordo: la prima sentenza è del 1961, l’altra del 1968…

LP: Vuol dire che c’è una società che cambia e che i giudici percepiscono questo cambiamento!

RDG: A proposito di diversità come ricchezza. La tua vita di magistrato si è svolta tutta all’interno di Magistratura democratica, che è stata in un certo senso la punta di diamante di questa diversità ai limiti dell’eresia. Un’eresia che però, hai fatto notare, nel tempo si è un po’ affievolita. Perché?

LP: Le ragioni sono molte. Le principali sono a mio avviso due. La prima, paradossalmente, è positiva. L’“eresia” di Magistratura democratica ha cambiato l’intera magistratura. Una serie di posizioni e di atteggiamenti, che un tempo erano ritenuti scandalosi, sono diventati patrimonio di tutta la magistratura. E in questo includo la stessa percezione della politicità della funzione giudiziaria. Tutto ciò ha inevitabilmente attenuato certe differenze interne e segnato nel contempo un progresso. La seconda ragione è connessa al rischio che corre fatalmente ogni eresia. L’eresia, se non ha la capacità di rinnovarsi, tende a trasformarsi in ortodossia. È un fatto inevitabile, legato anche al legittimo desiderio di difendere cambiamenti ottenuti e ritenuti un progresso. Io ho fatto per un periodo il giudice minorile. Allora era in voga la cosiddetta cultura anti-istituzionale e c’erano le comunità che si proponevano come realtà di rottura a una certa cultura burocratico-istituzionale. Adesso molte comunità si sono a loro volta burocratizzate… Un fatto del genere è accaduto anche in Magistratura democratica, come può accadere a ogni realtà immersa in un clima culturale, di cui subisce, volente o meno, l’influenza. Il che non vuol dire, come ovvio, subirla passivamente. Qui io cito sempre Manzoni, quando dice che per un giudice adeguarsi alle richieste dell’opinione pubblica non è un’attenuante ma una colpa. Il giudice deve riuscire ad astrarsi da quella che è la richiesta sociale contingente. Ma una cosa è astrarsi alla richiesta sociale in quella specifica pronuncia, altra cosa è non percepire le tensioni culturali. E qui torniamo alla scommessa della Costituzione. In una fase ugualitaria ci sarà una magistratura che si esprime, pur con inevitabili resistenze, verso l’uguaglianza; in un’epoca di riflusso ci sarà una magistratura dove prevarranno l’inerzia e la conservazione.

RDG: Allarghiamo lo sguardo al problema del conflitto sociale. In un passaggio del libro prendi nettamente posizione contro l’uso della violenza, osservando come non solo sia inaccettabile dal punto di vista etico ma controproducente da quello pragmatico. Nondimeno stigmatizzi l’attuale tendenza di certa magistratura a non gestire la protesta ma a reprimerla, con tentativi anche forzati e goffi di criminalizzarla. E ricordi come tra la fine degli anni Settanta e il G8 di Genova ci sia stato un lungo periodo in cui i conflitti e le manifestazioni di piazza vennero governati bene, tanto che non ci furono più morti… Perché si è persa questa capacità?

LP: Credo che sia un problema innanzitutto politico. Quando la politica, di fronte al conflitto sociale, reagisce con il dialogo e con il tentativo di riconoscere ragioni, quando sono legittime, il conflitto diventa meno aspro e si trovano spesso soluzioni concordate e diverse. Quando invece la politica rifiuta il confronto e si pone muro contro muro, gli esiti del conflitto sono sempre più pesanti e spesso drammatici. Fermo restando che nel conflitto sociale elementi di violenza sono sempre emersi. Il problema è allora appunto come reagire, come impedire che queste esplosioni degenerino? E, a seguire, come devono porsi la magistratura e la giurisdizione? Nel libro ricordo come l’ultima amnistia politica risalga al 1970, dopo un biennio drammatico dal punto di vista del conflitto sociale. Bene, l’amnistia fu la risposta di un Parlamento tutt’altro che rivoluzionario, ad ampia maggioranza democristiana, ma che ritenne di reagire a questa istanza di novità rappresentata dal movimento studentesco e operaio aprendo una stagione di confronto e di pacificazione. Tant’è che da un lato ci fu l’amnistia, dall’altro lo Statuto dei lavoratori. Cioè ci fu il riconoscimento di questo desiderio di cambiamento. Senza questo riconoscimento è difficile che il conflitto non degeneri.

RDG: È da questo rifiuto che nasce l’ideologia della “tolleranza zero”, a cui dedichi pure diverse pagine?

LP: Ma certo, e, in un senso più ampio, l’uso improprio del concetto di legalità. Una legalità che non colga questo aspetto del riconoscimento e dell’inclusione, previsto dalla Costituzione, rischia di diventare una legalità astratta al servizio di ideologie anche antidemocratiche. Esistono le leggi razziali? Bene, in nome della legalità le applichiamo… È importante che un giudice ne abbia consapevolezza. Penso ad esempio agli stessi temi dell’ordine pubblico, che mi hanno visto su posizioni diverse da quelli di altri colleghi ed ex colleghi, che mi hanno criticato senza cogliere a mio avviso il punto di quello che sostenevo o addirittura intravedendo nelle mie posizioni un attacco personale. Il punto era, ed è, che la giurisdizione che si preoccupa di accertare con grande rigore e rispetto delle garanzie le responsabilità o non responsabilità del singolo, è una cosa diversa dalla giurisdizione che si fa carico di una situazione politica in cui è ritenuto pericoloso un certo movimento. La stessa espressione “lotta alla mafia” è corretta se riferita alla società e alla politica che devono fare la lotta alla mafia; la magistratura deve accertare se uno ha commesso o no un reato di mafia e applicare o meno le sanzioni previste. Se la giurisdizione invece si fa carico del fatto che la mafia è un grande pericolo sociale e usa ad esempio delle scorciatoie probatorie, secondo me non fa un buon servizio e perde la sua forza e specificità.

RDG: Che ne pensi allora dei magistrati che passano in politica? Finora gli esiti sono stati abbastanza deludenti, anche perché, più che da spirito di servizio, il passaggio è parso motivato da ambizione e ansie di protagonismo. Non credi che sarebbe consigliabile una sorta di periodo sabbatico, sia per fugare sospetti di strumentalità che per rendersi conto che i meccanismi della politica sono profondamente diversi da quelli della magistratura?

LP: Credo sia necessaria una revisione di tutto il rapporto tra giurisdizione e politica e addirittura del passaggio dall’attività giudiziaria all’attività politico-parlamentare. E questo in base anche all’attuale sistema politico. Magistratura democratica, che ha sempre sostenuto la politicità della giurisdizione e anche la legittimità e a volte l’opportunità del passaggio dei magistrati all’attività parlamentare, ha sempre fatto una distinzione, che era quella che faceva Marco Ramat agli inizi, che bisogna distinguere la politica delle idee dalla politica del potere. La prima è compatibile, anzi arricchisce i magistrati, la seconda è un’altra cosa, che non andrebbe fatta. In un Parlamento che sia espressione della società, non si capisce perché non ci debbano essere magistrati che possano portare un contributo di idee, di conoscenza, di esperienza su alcuni tempi specifici, il che vale ovviamente per altre categorie professionali. E evidente però che con questo sistema maggioritario e con questa legge elettorale, che assegna alle burocrazie dei partiti il potere di scegliere i candidati, prevalga la politica del potere sulla politica delle idee, sicché sarebbe molto più prudente una distanza del magistrato dall’attività politica. Al tempo stesso, però, non mi convincono le ragioni e le modalità con cui nel dibattito attuale si sostiene questa linea. Lo abbiamo visto proprio in questi mesi: da un lato si attacca, a torto o a ragione, Antonio Ingroia, dall’altro Piero Grasso viene eletto alla presidenza del Senato. E allora il problema non è più il rapporto fra il magistrato e la politica, che secondo va me va inquadrato nei termini che esponevo, ma l’orientamento politico del magistrato, la sua compatibilità o meno col potere dominante!

RDG: In diversi passaggi emerge la tua critica alla sinistra riformista, prona su posizioni liberiste e corresponsabile quindi dell’aumento delle disuguaglianze. Non credi però che un’idea di uguaglianza come quella sostenuta dalla sinistra radicale debba essere ripensata? Non bisogna partire dal dato saliente degli ultimi decenni, dal fatto cioè – detto in parole povere – che il desiderio è uscito dalla sfera privata per invadere quella pubblica? Non lasciano il tempo che trovano gli appelli alla sobrietà e alla moderazione delle passioni?

LP: È un problema certo enorme, la cui soluzione paradossalmente può essere favorita dalla crisi che stiamo vivendo. Abbiamo vissuto per anni nel mito del successo e dell’arricchimento ed è chiaro che questo ha prodotto i fenomeni a cui facevi riferimento: aumento delle disuguaglianze, della povertà, eccetera. Nel momento in cui ci si rende conto – la consapevolezza però non è ancora abbastanza diffusa – che le risorse del mondo sono limitate e che il progresso perenne inteso come arricchimento e maggiore disponibilità di beni è una prospettiva non solo sbagliata ma impraticabile, abbiamo di fronte due scenari: o la disperazione dei più, oppure un cambiamento di mentalità e di cultura, che si traduce anche nell’organizzazione sociale come diminuzione delle disuguaglianze. Bisogna avere la lucidità e l’intelligenza politica di scegliere la seconda strada. Anche perché proseguire nella prima significa andare giocoforza verso un’esplosione della tensione sociale… Si tratta allora di fare scelte politiche forti, coraggiose e su vasta scala. Ad esempio personalmente sarei d’accordo nel mettere un tetto a certi spropositati compensi di manager, dirigenti eccetera, ma mi rendo conto che sarebbe un palliativo, posto che si riesca a farlo rispettare. Poi, se si riesce, ben venga, ma non è agendo sulle singole questioni che si cambiano le cose: le cose cambiano offrendo modelli sociali e culturali diversi.

RDG: Il tuo libro si conclude con uno spunto in fondo ottimistico. Parli di quei piccoli e imprevedibili “terremoti” che spesso, dalla periferia, producono reazioni a catena fino a minare gli assetti dello status quo… Ma c’è un’altra immagine che mi ha affascinato: è quando parli della magistratura più che contro-potere (alla lunga suscettibile di assorbire e riprodurre gli stessi difetti del potere) come di “non potere”. Cioè di una sorta di organizzazione fluida, non cristallizzata, non gerarchica. Un passaggio da una visione “geocentrica” a una visione “policentrica” della legge. Non credi allora che per l’amministrazione della giustizia (come per la religione e per la politica, su altri piani) la grande questione di oggi sia quella del potere? Che senso dare a un potere che non ha più una legittimazione dall’alto, ma che nemmeno può essere il potere espressione di una mera volontà di potenza? E la cosiddetta “democrazia dal basso” non è una risposta troppo semplicistica?

LP: Credo in effetti che la questione sia quella, né credo che la formula della “democrazia dal basso”, se anche si riuscisse a praticarla, sia un vaccino contro le degenerazioni del potere. Penso al contempo, però, che sia una strada obbligata. Io non ho una visione demoniaca del potere – sarebbe un po’ ridicolo, avendo alle spalle quarant’anni di vita nelle istituzioni… Però certamente credo che l’obbiettivo della democrazia – come dice Gustavo Zagrebelsky – sia proprio quello di diminuire il peso del potere, di avere una serie di antidoti contro il potere, di diffonderlo in modo che diventi meno potere, giacché è chiaro che il potere diventa tanto più potere quanto più è concentrato. Il problema non è allora creare un contropotere alternativo al potere esistente, ma una situazione in cui a un numero il più possibile alto di singoli individui sia data la possibilità di partecipare e di incidere sulla vita pubblica. Poi si tratta certamente di trovare degli equilibri; non vagheggio certo un mondo puntiforme in cui ciascuno fa tutto quello che gli passa per la testa! Ma che tutto questo non sia una stramberia, lo dimostra il fatto che proprio questa è l’idea sottostante alla Costituzione, la quale prevede una diffusione del potere come antidoto a possibili derive democratiche e autoritarie. Non ci sono solo i poteri tradizionali – esecutivo, giudiziario e legislativo. Pensiamo a un organismo eterodosso come la Corte costituzionale… La Corte costituzionale è un organismo che di fronte a una legge approvata all’unanimità dal Parlamento ma difforme alla Costituzione non si fa scrupolo di respingerla. Pensiamo al presidente della Repubblica, al referendum, ai poteri molto rilevanti attribuiti alle autonomie regionali, a tutta quest’articolazione vastissima. E anche, nell’ambito dei poteri tradizionali, a cosa significhi l’indipendenza della magistratura. Che un magistrato possa mettere sotto processo un presidente del Consiglio e comunicarlo durante un vertice internazionale, come successe con Berlusconi a Napoli, non è certo cosa da poco, ma è cosa giusta. Giusta perché la Costituzione non contempla il concetto di “governabilità”, ma punta a un equilibrio e controllo reciproco dei poteri. Chi dice poi che questo è profondamente destabilizzante – cioè che è profondamente destabilizzante l’obbligatorietà dell’azione penale e l’indipendenza della magistratura – dice il vero, salvo che non si tratta di un dato negativo, essendo proprio ciò che stabilisce la Costituzione. A colpirmi, dei discorsi di Berlusconi, non sono tanto i prevedibili attacchi contro la magistratura politicizzata, a suon di “toghe rosse”, eccetera, ma l’impianto del suo discorso, esattamente agli antipodi da quello costituzionale. Dice: non posso governare perché c’è il Parlamento, non posso fare le leggi perché c’è la Corte costituzionale che le dichiara incostituzionali, non ho potuto fare quello che volevo perché c’erano presidenti della Repubblica che me l’hanno impedito. Una visione opposta a quella costituzionale, che immagina un potere concentrato e tutti gli strumenti necessari a poterlo gestire. Un modello imperiale, totalitario, che non prevede impedimenti e ostacoli di sorta.